« Le Code du travail ne protège plus les salariés ni les entreprises »

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21 Jan 2016

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Emploi
Portrait
Emmanuelle Barbara
Associé et Managing Partner August & Debouzy

La réforme du Code du travail se précise à l’heure où la Commission Badinter s’apprête à rendre ses travaux.
Les propositions qu’elle formulera, en particulier celles relatives à la définition d’un socle garanti de droits sociaux, devraient inspirer le projet de loi que la ministre du Travail présentera au gouvernement début mars.
L’enjeu est double : proposer d’une part une articulation simplifiée des normes régissant les relations de travail ; déterminer d’autre part l’espace laissé à la négociation collective d’entreprise.
Pour comprendre les raisons qui ont conduit à cette réforme et les effets qu’elle pourrait produire, re.sources a recueilli l’analyse d’Emmanuelle Barbara, associé et managing partner du cabinet August & Debouzy, spécialiste de droit social.

 

Dans le débat public, il est tantôt question de réformer le droit du travail, tantôt le Code du travail. Quelle est la différence ? 

On peut considérer que le droit du travail est plus large que le Code. Tout ce qui fait le droit du travail n’est pas dans le Code. Une grande partie du droit est confectionné par accord (droit conventionnel). Le Code du travail, par ailleurs, ne comprend pas le droit international. Pas plus que les circulaires, qui traduisent la position d’une administration. N’oublions pas, en outre, qu’à côté du Code figure une source jurisprudentielle gigantesque.

 

De nombreuses voix se sont élevées pour dénoncer le caractère illisible du Code du travail. Partagez-vous ce constat ?

Oui. Ce constat n’est d’ailleurs plus un scoop mais un motif de consensus. Le Code du travail, dans sa version actuelle, éloigne les salariés de leurs droits et met les entreprises dans une position d’insécurité juridique. La situation actuelle ne satisfait donc personne.

 

D’où vient ce consensus ?

Le principe de réalité s’est imposé à tous, indépendamment du filtre avec lequel on lit le Code. Que l’on adopte le point de vue du salarié – le Code sert à rééquilibrer le pouvoir par rapport à l’employeur – ou celui de l’entreprise – la rigidité du Code bride le développement –, force est de reconnaître que le Code du travail est devenu illisible en réaction à l’empilement des règles qui le caractérisent.

 

Justement, comment expliquer cette évolution ?

J’y vois la conjonction de deux phénomènes.

D’abord, la complexité de notre Code est l’expression d’une passion très française pour la loi. Cette passion se traduit par une frénésie législative qui incite les parlementaires à corriger par la loi ce que l’entreprise ne peut ou ne veut pas garantir. L’objectif est de protéger le salarié. Cet objectif est certes légitime, mais à trop vouloir le protéger, le législateur a laissé le Code du travail aux prises avec le piège de l’injonction paradoxale. Concrètement, on attend tout et son contraire de la loi. On créé par-là les conditions d’une instabilité du droit qui ne peut être que source de confusion. Prenons l’exemple de l’épargne salariale, dont les règles ne cessent d’évoluer, et qui sert tantôt à épargner pour sa retraite, tantôt à doper le pouvoir d’achat, tantôt à éviter des OPA hostiles sur fond de patriotisme économique. Guy Carcassonne avait saisi cette volatilité dans une formule : « tout sujet de 20h00 est prétexte à une loi ».

Ensuite, c’est un poncif que de le dire, mais le monde économique s’est profondément transformé ces vingt dernières années. Les économies se sont décloisonnées, faisant tomber des frontières physiques et virtuelles dans les Etats comme dans les entreprises. Dans un monde du travail caractérisé par la porosité aux changements extérieurs et la vitesse des évolutions, le modèle de l’emploi à vie ne tient plus. Or, en parallèle, on a continué à introduire toujours plus de règles, comme si l’on voulait tordre le bras au changement. La rigidité de notre Code du travail, et donc son inefficacité, procède de cette tension entre un monde du travail toujours plus agile et des règles toujours plus nombreuses. Au final, l’édifice ne peut plus tenir.

 

Comment expliquer que la réforme du Code du travail va aider à créer des emplois ? 

C’est la question essentielle. Je pense qu’il faut revenir sur l’intention du législateur lorsqu’il a, au fil du temps, alourdi le Code du travail de nouvelles règles. Il pensait sincèrement améliorer les choses et protéger le salarié. L’objectif, on le sait, n’a pas été atteint. Mais tandis que ce constat, comme je l’ai déjà dit, est partagé par tous, on n’en tire pas les bonnes conclusions. Il devrait nous conduire à reconnaître que la loi n’est pas toute puissante, que l’empilement des règles ne marche pas. C’est un aveu d’humilité dont nous avons besoin en somme. Cette prise de conscience est indispensable pour s’engager dans une refonte du Code du travail en appui sur un nombre réduit de normes renouvelées. Certaines restent à définir et, sur ce sujet, il sera probablement difficile d’atteindre un consensus : cela va sans dire, tous ne partagent pas l’idée selon laquelle rendre onéreux et complexe le licenciement freine l’embauche. Ou, autrement dit, que faciliter la résiliation du contrat de travail est favorable à la création d’emploi.

Au-delà des nouvelles normes à définir, il s’agit également de confier davantage de responsabilités aux acteurs du terrain. Après, bien sûr, il ne faut pas tomber dans l’excès inverse, qui nous verrait substituer à notre croyance dans la toute-puissance de la loi une croyance dans la toute-puissance du dialogue social.

 

Qu’attendez-vous des travaux de la commission Badinter ? 

Sa mission consistait à définir les contours d’un nouvel ordre public social. Celui-ci constitue, dans la nouvelle architecture du droit du travail voulue par le gouvernement, le sommet de la pyramide. Au niveau inférieur se trouve l’ordre public conventionnel, c’est-à-dire celui des branches professionnelles. Enfin, à la base, figurent les dispositions applicables sur tous les sujets en l’absence d’accord. Aucune inversion de la hiérarchie des normes en vue donc, mais une articulation qui se veut plus claire. Cela étant rappelé, un enjeu important pour l’avenir de la réforme du Code du travail réside dans la « taille » du sommet. Le nouvel ordre public social sera-t-il très large ou, au contraire, resserré sur un petit nombre de grands principes ? Selon l’alternative retenue, la place de la négociation en entreprise sera plus ou moins grande. Reste qu’une fois défini l’espace laissé à la négociation en marge des ordres publics, un autre enjeu portera sur la capacité des acteurs concernés à construire, dans cet espace, un droit équilibré.

 

Comment le droit du travail appréhende-t-il les évolutions consécutives à la digitalisation de l’économie ? 

C’est là un sujet extrêmement important. Les intentions prêtées au président de la République de fondre le projet de loi « Noé» (nouvelles opportunités économiques) dans la réforme du Code du travail témoignent de l’impact de la digitalisation sur les nouvelles formes contractuelles. Comment, au demeurant, imaginer une réforme d’ampleur du Code du travail qui ignorerait ces nouvelles relations de travail ? Reste que la question essentielle porte sur la sécurisation de parcours professionnels réalisés pour partie en dehors du salariat. L’idée est de faire bénéficier ces personnes des mêmes droits, peu ou prou, que les salariés. Un outil capable d’opérer ce rapprochement a déjà été pensé : c’est le CPA (compte personnel d’activité), qui devrait entrer en service le 1er janvier 2017. L’idée du CPA – rassembler sur un même compte l’ensemble des droits professionnels d’un individu – est géniale ! Le risque est celui de l’usine à gaz. Pour être un succès, le CPA doit selon moi servir à rassurer son titulaire sur l’étendue de ses droits. En recensant et surtout en quantifiant les droits individuels, il doit favoriser la passerelle d’un statut à un autre et encourager ainsi l’intéressé à réaliser ses ambitions professionnelles quelles qu’elles soient.

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